我国《刑法》第二百九十二条对聚众斗殴罪作出了明确规定，同时还列举了四项加重处罚的情节，“持械聚众斗殴”是其中一种。但对如何认定“持械”则没有相应明确的解释，故在司法实践中争议颇多。下面我谈谈自己粗浅的看法，不当之处请多多指正。

　　[案例背景]

　　2012年11月21日20时许，因港丽餐厅服务员李某（另案处理）未及时发还同事吕某的手机，故而二人发生争执。李某遂找来其男友王某帮忙出气。王某找来韩某（另案处理）及被告人陈某，陈某找来被告人贾某、曲某、刘某及由某（另案处理）。郭某（另案处理）得知韩某要去帮李某打仗，自愿前往。当日22时许，李某领着上述八人一起来到位于鸡西市鸡冠区四街小区的第一秒网吧门前，打电话将吕某叫下来，随后李某之外的八人对吕某及其朋友姚某进行殴打，韩某用木棒将姚某打伤，其他人对二人拳打脚踢。

　　[意见分歧及评析]

　　一种意见认为：本案案发前，王某、陈某、贾某、曲某、刘某对“持械”没有预谋。案发过程中，另一同案韩某系临时在现场拿起木棒对他人进行殴打，其“持械”属个人行为，不应对被告人王某、陈某、贾某、曲某、刘某按“持械聚众斗殴”进行处罚。

　　第二种意见：被告人王某、陈某、贾某、曲某、刘某主观上均具有殴打他人的故意，因这种故意较为概括,故在殴打过程中，个体的“持械”行为并不超出上述故意范围，五被告人均应对共同犯罪行为承担刑事责任，均应以“持械聚众斗殴”进行处罚。

    笔者认同第二种意见。理由是：1、聚众斗殴罪为聚合性犯罪，属必要的共同犯罪，在主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯罪故意，这种共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。也就是说，对他人“持械”，是有认识的；从意志上来说，是希望他人“持械”或者放任他人“持械”，这里的放任就是一种默许和认可。因此，在主观上达到共同的犯罪故意。共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。2、本案几被告人在实施斗殴前，王某对已方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意。韩某就地取材使用器具，王某、陈某、贾某、曲某、刘某知道他人持械斗殴，而不加制止，采取了默认、放任态度，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为“持械聚众斗殴”。