[案情简介]

    2000年10月12日，鸡西市某粮油经销公司经理沈某委托去B市办事的某个体商行经理刘某，将该公司的营业执照副本和盖有公司合同专用章的空白合同转交给公司驻哈尔滨市办事处的孙某。刘某到哈后因故转交不成。数日后，刘某得知哈市某粮油加工厂欲购豆粕，便持有粮油经销公司的执照和空白合同书与加工厂签订了供级一千吨豆粕合同。同年10月20日，加工厂按合同的约定，将10万元定金款汇入个体商行帐户。此后，刘某组织货源不成，致使合同无法履行，加工厂要求个体商行经理刘某双倍返还定金20万元。11月末，商行只返给工厂定金12万元。12月中旬，商行倒闭，经理刘某下落不明。工厂便找到粮油经销公司，经理沈某以该合同非公司人员所为拒绝承担责任。工厂遂向人民法院提起诉讼，要求粮油经销公司返还定金8万元。  

    [法理研究]

    本案涉及表见代理制度问题。

    表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的法律制度。在性质上，表见代理属于广义无权代理的一种，不过在表见代理的情况下，法律出于保护相对人交易安全的需要，承认表见代理行为有效，而在狭义的无权代理行为情况下，如果未得到本人的追认，无权代理行为是无效的。

     根据《合同法》的规定，表见代理行为的构成要件如下：

     第一，行为人没有代理权，即，行为人没有获得本人的授权。如果行为人具有代理权或者本人曾经向第三人表示其已向行为人授权，则无论本人的授权是否明确，行为人的行为都构成有权代理，而非无权代理。

     第二，相对人有合理的理由相信行为人有代理权，即，行为人具有享有代理权的权利外观。

权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能使相对人有充分的理由相信无权代理人已经获得了授权。判断是否构成权利外观，要注意以下三点：其一，是相对人而非其他人相信无权代理人有代理权。其二，相对人相信无权代理人具有代理权，有合理的理由。一般认为，如果代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实，可认定为具有正当理由的。其三，确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。只有第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。

     实践中，具体判断是否构成权利外观，可以从如下几个方面加以考量：

     1．特定的场所。无权代理行为是否是在本人的场所实施的，从而使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权。例如，某人在公司或企业的特定的营业场所，以该公司雇员的身份与相对人实施了交易行为，应当认为相对人有合理的理由相信该人具有代表该公司或企业从事交易的代理权。

     2．无权代理人与本人的关系。因为特殊的关系的存在会使他人相信，无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理人的身份。例如，代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系、雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。如果无权代理人与本人并不存在某种特殊的关系，第三人不应有合理的理由相信无权代理人具有代理权。又如，相对人到本人处还款，未见到本人而只遇到某个声称其与本人有亲属关系的人在那里，相对人相信该人可以将偿还的钱款交给本人，便留下钱款给该人，后该人携款潜逃下落不明。本案中相对人即使有证据证明该人与本人具有亲属关系，也不能据此认为其具有代理权。

     3．无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。例如，无权代理人是本人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事活动，就可能使相对人有理由相信其具有代理权。

     4．本人对无权代理行为的发生所起的作用。例如，本人是否容忍无权代理人从事的无权代理行为，本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。

     5．无权代理人在与相对人缔约时宣称其有代理权的根据。一般来说，无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第三人有理由相信其拥有代理权:

    其一，代理证书，如授权委托书、委托书或介绍信等，这是证明代理人有代理权的文件，如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，而无权代理人持有这些证书并与第三人订约，应认为第三人有理由相信其具有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，第三人没有仔细阅读，则不能认为第三人有合理的理由相信代理人有代理权。

    其二，单位印章。如果无权代理人持有单位印章，只要不是伪造的，第三人都有合理的理由相信其有代理权。但无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，第三人是否可以据此相信其有代理权？我认为，名章毕竟不同于公章，法律上对名章没有严格的管理制度，伪造名章较之于伪造公章更为容易。更何况一个人可以使用多个名章，但法人的公章只能是一个，所以相对人不能也不应仅凭无权代理人持有本人的名章就相信无权代理具有代理权。

    其三，空白合同书。如果合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同，也应认为构成表见代理。

    其四，其他证明材料。若代理人持有委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中之借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征。

    需要研究的是，单位介绍信能否构成表见代理的权利外观？对此，我认出要具体分析。如果单位介绍信已经包含了授权的内容，则可依前代理证书的原理认定。如果介绍信中没有包含授权内容，则仅凭单位介绍信不能认为其具有代理权。这一点与一般意义上的授权委托书授权不明有所不同，因为单位介绍信通常不包括授权内容，它只是起到证明某人身份的作用。

    第三，相对人主观上是善意的,何谓相对人具有善意，对此学者存在两种不同的理解。一种观点认为，善意是相对恶意而言的，就是指相对人不知道且不应当知道无权代理人并无代理权。第二种观点认为，善意是指主观上无过失。换言之，是指相对人在与无权代理人从事法律行为时，对于相信无权代理人具有代理权的事实，主观上没有过错。应当指出，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信，而不是从事交易以后才有理由相信。

    善意还应包括相对人是无过失的。对此，有人认为，不应要求相对人无过失。只要相对人对行为人的无代理权一事不是明知就可。还有人认为，如果相对人有重大过失，则等同于故意，不应当受到保护。第三种观点认为，相对人仅仅无重大过失是不够的，还必须是无过失的，有过失则不应当受保护。我国学者采纳了第三种观点。

   严格地说，相对人无过失是指无重大或一般的过失，仅仅具有轻微的过失则不应当否定表见代理的构成。将相对人须无过失作为表见代理的构成要件的主要意义，在于确定相对人在特殊情况下的审核义务。因为在交易的大多数情况下，相对人直接与无权代理人打交道，因此可以在完成交易之前审核，而本人在很多情况下很难审查。同时，相对人履行审核义务，并不需要付出较高的代价，就可以大大减少因无权代理行为造成的严重后果。

    第四，权利外关的形成与本人有关。应当考虑权利外观是否基于本人的意志而形成？对此，在德国的理论和实务界存在着两种观点：否定说认为，表见代理保护的是第三人的信赖利益，不管本人对权利外观的形成是否有过错，都应当承认表见代理的效果。肯定说认为，如果本人对无权代理的事实并不知情，本人并没有形成权利外观。因此，从过错责任原则出发也不应当使本人承担责任。

    我国《合同法》起草过程中，有关表见代理是否应当以本人有过错为要件，存在着不同的看法。一种意见认为，应当以本人的过错作为表见代理的构成要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。《合同法》采纳了第二种意见，认为设立表见代理制度的目的是保护交易的安全。

    关于表见代理的法律后果，在民法理论上存在着两种不同的观点。一种观点认为，应将表见代理视为与有权代理相同的后果，表见代理在性质上不同于无权代理。第二种观点认为，表见代理在本质上属于无权代理，仍然适用无权代理的规定，如果被代理人不予追认，则表见代理不产生有权代理的后果。我国《合同法》采纳了第一种观点。

    以上是关于表见代理一般知识的论述，结合上述论述，可以看到，在案件中，个体商行经理刘某虽无代理权，但因其持有粮油经销公司的营业执照副本和盖有公司合同专用章的空白合同书，因此使相对人粮油加工厂有理由相信其有代理权，构成表见代理，加工厂要求经销公司承担责任，是有根据的。