在人身损害赔偿案件中，雇员或者承揽人在从事雇佣或承揽活动中遭受伤害而产生的人身损害赔偿纠纷案件比较普遍。诸多形似承揽又看似雇佣、既具备部分承揽表征又兼具雇佣性质的案件层出不穷；承揽合同中存在雇佣，雇佣关系又包含承揽的案件形式多样。所以，虽然典型案例的承揽和雇佣如何确认,在司法理论中不存歧议, 但在审判实践中，仍无法统一认知。

　　[基本案情]

　　2010年12月12日原告王某与吴某、张某三人同被告陈某口头约定，由王某等三人负责装修被告陈某在某商场专卖店的一根支柱，由被告陈某提供装修所需的材料，原告等三人负责整体装修，要求一天内完工,装修费用600元。现场由原告等三人自行管理，被告不在现场。2010年12月13日下午4时许原告王某站在张某制作的卡凳上干活时，吴某攀登卡凳，卡凳腿突然断折，原告从卡凳上摔下受伤被送往鸡西市人民医院住院治疗15天，经诊断为锁骨骨折，支付医疗费9，465.70元。张某为原告垫付医疗费9 465.70元，后原告找到陈某协商赔偿事宜被拒绝，原告诉至法院，请求陈某赔偿其各项损失。

　　[争议焦点]

    本案主要争议焦点是陈某与王某之间形成的是雇佣法律关系还是承揽法律关系。

　　[处理意见]

　　对此，有两种不同意见。

　　第一种意见认为，本案中，陈某雇佣包括王某在内的三人装修支柱，并由陈某按天支付工钱，王某等人为其提供劳务，与陈某之间形成了劳务合同关系。从报酬给付的角度看，王某等三人每天工资600元，这与市场上装修工资相差无几，得到的只是其劳务付出，报酬中不含技术成份的价值以及利润成分量，按照权利义务平等、付出与回报相一致原则，也可推断出王某三人实质上受雇于陈某，如王某损害由自己“买单”，这将加重王某的执业风险，对王某合法权益保护不利。

    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据本条法规的规定，原告在工作中自身受到伤害，被告作为雇主应承担无过错责任，承担赔偿责任。

　　第二种观点认为，王某等三人自带工具，其交付的是工作成果，报酬也是一次性结算，虽然双方约定了承揽时间，但这是约定交付工作成果的时间，这是一般合同成立的必备条款，这期间王某三人自由支配工作时间，自主决定工作方式，现场由原告等三人自行管理，被告不负责管理亦没有在现场。双方不属监督与被监督、服从与被服从的关系，而是处于平等地位，应属承揽关系。

　　根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。

　　[意见评析]

　　笔者同意第二种意见。

　　理论中，就雇佣关系和承揽关系的区别和认定提出以下的观点：如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。

     但实质上，不管从事雇佣活动还是承揽工作，他们的共同点是：第一，劳务提供者均要提供劳务，承揽中交付工作成果也是劳务体现的结晶；第二，劳动工具一般是由劳务提供者提供，即使在雇佣关系中，雇主也未必会提供工具；第三，在装修、承建房屋等不动产时，工作场所也只能由业主选择指定；第四，为确保工作质量，业主均会对劳务提供者作出具体的指示并现场指挥；第五，为尽快完成工作，业主可能会限定工作时间。因此，在审判实践中如单独以理论界观点为依据来衡量劳务接受者与劳务提供者之间是雇佣关系还是承揽关系不具说服力。笔者认为，特征是本质的外化，不管承揽和雇佣表面特征如何相似，两者本质各异。要厘清二者关系，就要坚持用“控制”观点来予以衡量，即劳务接受者与劳务提供者之间是否存在指挥与被指挥、监督与被监督的关系 。

     本案中，王某等三人独立性很高，只要最终按时交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式等诸多细节，他们有权自行决定，现场由原告等三人自行管理，被告不负责管理亦没有在现场。被告与原告不是指挥与被指挥、监督与被监督的关系，故笔者认为原告王某、案外人张某、吴某与被告陈某是承揽合同关系，对王某的损害，陈某不应承担赔偿责任。

     [审判结果]

     本院以双方签订的是承揽加工合同，原告等应当自行承担安全保障义务为由驳回原告的诉讼请求，原告不服，提出上诉，二审期间，原告撤回上诉。

     后原告王某以张某和吴某为被告诉至本院，要求二被告承担赔偿责任。经审理查明，原告王某与被告张某、吴某共同承揽为陈某的装修工作，按照承揽合同的规定原、被告均应当自行承担安全保障义务。原告自己系成年人，在工作时对自身的安全未尽安全防护义务，在简易卡凳上工作未采取安全保障措施，导致自己摔下受伤，应当承担相应的责任。断腿的卡凳系张某制作的简易卡凳，因未经检测，在使用过程中出现了卡凳断折的事故，故张某对原告的受伤亦应承担相应的责任。被告吴某在原告在卡凳上干活时攀登卡凳，发生了卡凳折断事故，其行为与原告的受伤亦存在因果关系，亦应承担相应的赔偿责任。最终，本院以身体权纠纷为案由，判决原告王某、被告张某、吴某共同对原告的受伤承担责任。