《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款对被申请人根据行政复议决定重新作出具体行政行为作出了限制性规定，即“不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”这一规定，有效避免了行政主体在重新作出具体行政行为时有意规避、消极对抗行政复议决定情况的发生，有利于行政纠纷的快速解决。但该规定在制定时忽略了对实体性问题和程序性问题应区别对待，从而给行政执法、行政复议乃至行政审判工作带来诸多困惑。笔者在此，仅就完善该条立法做粗浅探讨，不足之处敬请指正。

　　一、立法欠缺

　　《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”为了让被申请人更加准确、合法地执行行政复议机关责令作出的行政复议决定，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款又量身定做了“紧身衣”，即“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”那么何为“同一事实和理由”呢？笔者认为，同一事实和理由中的“事实”，指的应是行政机关所认定的据以作出具体行政行为的法律事实；“理由”则是指具体行政行为的证据、依据。由此可见，“同一事实和理由”应是具体行政行为实体方面的界定。而《中华人民共和国行政复议法》第一款第（三）项规定的可以责令重作的五种情形中除“主要事实不清、证据不足，适用依据错误，超越或者滥用职权，具体行政行为明显不当”四种情形属实体问题外，还包括程序方面的问题，即“违反法定程序”的情形。违反法定程序固然可能影响实体处理的结果，但两者之间并无必然的联系，也就是说，在法律上，原来的事实和理由仍可能适用于因违反程序而被撤销重作的具体行政行为。以行政处罚为例，如某公安机关经调查取证，以殴打他人为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定对违法行为人李某作出罚款200元的行政处罚决定。经行政复议机关审查，以在作出行政处罚前公安机关未向被处罚人告知拟行政处罚的事实、事由、依据及依法应享有的权利为由，作出撤销行政处罚决定，责令重新作出具体行政行为的行政复议决定。公安机关依照该行政复议决定在履行告知义务后，被行政处罚人未申辩或提供新的证据，行政机关又以原有查明的事实、理由并依据原法律规定，对李某重新作出罚款200元的行政处罚决定。此时，如果审查重新作出的行政处罚决定时会发现，重新作出的行政处罚决定恰恰是以“同一事实和理由”与原行政处罚决定相同的具体行政行为，那么能就此根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，认定重新作出的行政处罚决定违法吗？显然不能，因为：1、公安机关是按照行政复议决定重新作出的具体行政行为，且在重新作出具体行政行为时弥补了之前的程序方面的缺陷；2、违法事实和理由并未发生改变； 3、违法行为人的违法事实仍然存在，不处理有悖于我国的法治原则。因此，抛开《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定限制，重新作出的具体行政行为并不存在违法性问题。而且，如果一味的将其认定为违法，那么行政复议和行政审判结果又无章可循，因为无论是《中华人民共和国行政复议法》，还是《中华人民共和国行政诉讼法》，对此情形均无作出何种结论的适用条款规定。

　　二、完善建议

　　笔者认为，应将因违反法定程序被撤销或确认违法并责令重作的情形排除在《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之外。此处可借鉴《中华人民共和国诉讼法》相关司法解释中类似问题的立法技巧，即《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”笔者认为，对《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条第二款可作如下补充修改：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。但原具体行政行为因违反法定程序被行政复议决定撤销或确认违法的除外。