雇员因为执行职务而自己受到了伤害，如何处理？2009年《侵权责任法》对这个问题处理，区分了纳入工伤保险统筹范围的雇佣关系（我国称之为“劳动关系”）和没有纳入工伤保险统筹范围的雇佣关系（我国称之为“劳务关系”）

　　第一，劳务关系条件下实行雇主过错责任。该法第35条规定，个人之间形成劳务关系的，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。将过去的雇主的无过错责任变成过错责任。之所以如此，原因在于：一般认为，法律规定雇主对雇员因雇佣劳动所受伤害承担无过错责任的依据有以下几点，（1）职业伤害是机械化大生产的成本因素之一，是大工业生产成本的必然组成部分，理应由雇主承担。（2）工伤事故赔偿的立法目的主要是给受害雇员予以补偿，与工人操作过失无关。（3）可以促进提高雇主的劳动保险和劳动保护意识。（4）雇主还可以通过工伤社会保险而分散风险。但是，以上几点情况，在劳务关系条件下，并不存在。因为在我国现实生活中，接受劳务的一方既不能参加工伤保险，也很少有机会和能力对提供劳务的一方进行安全和技能培训，从事的劳务活动的内容也很少属于大工业生产，而多为个人家庭生活必须，例如雇佣保姆等等。因此，改为过错责任是恰当的。

　　在这里，需要注意的是，雇员受伤害必须是“因劳务”，即必须是因为履行职务的行为，雇员虽然受伤，但是与职务行为无关的话，那么，雇主就不承担赔偿责任。现举一例予以说明：

　　【实例1】雇员私换灯泡损害赔偿案

　　李某在郑某的建筑工地负责看管建筑器材。2012年10月10日晚，李某感觉所住工棚灯光昏暗，决定更换灯泡，可是却在外出购买灯泡途中遭遇车祸，被一辆汽车撞倒受伤。事发后，肇事车辆逃逸。李某为此共支出医疗费等各种费用50000余元。李某要求郑某赔偿未果，将郑某起诉到人民法院。

　　法院经审理认为，李某为工地进行的换灯泡的行为，超出了雇主的授权，且其表现形式与其履行职务没有内在联系。因此，原告李某以雇员受到损害为由，要求被告郑某全额赔偿其损失，没有事实依据。但原告更换灯泡毕竟是用于被告的工程，且原告因此所受损失较大，从公平角度考虑，被告郑某应给予原告适当补偿，酌情补偿30000元较妥，据此，风流云散院依法判决雇主郑某补偿原告李某30000元。

　　本案中，由于李某换灯泡的行为超出了雇主授权，且其表现形式与其履行职务没有内在联系，法院没有认定李某换灯泡的行为属于职务行为，李某所受伤害也就难以认定为“因劳务”所受的伤害，法院最后判决雇主承担的只是补偿责任而非赔偿责任。

　　第二，劳动关系条件下如何处理此问题，该法没有做任何明文规定（参见该法第34条）。《侵权责任法》实施后，审判部门的意见认为，应当分两种情况分别处理。第一种情况是用人单位没有过错，劳动者只能按照工伤保险待遇标准获得赔偿，依照《工伤保险条例》处理。第二种情况是，用人单位对工伤事故的发生存在重大过错，那么，劳动者不仅构成工伤，而且用人单位对劳动者也构成一般的民事侵权。劳动者既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。劳动者享受工伤待之后，用人单位不能因工伤保险赔付而免责，仍需承担民事赔偿责任。此时，应当贯彻工伤保险赔偿优先的原则，劳动者应当优先请求工伤赔偿，然后再向用人单位请求工伤赔偿与民事赔偿的差额部分及精审损害赔偿等民事责任。应当注意，劳动者不享有选择权，不能先向用人单位主张民事责任，之后再主张工伤保险赔偿。审判部门认为，上述做法的法律依据包括：2002年《安全生产法》第48条，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”2002年《职业病防治法》第52条，“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”

　　需要注意的是，无论是在劳动关系下，还是在劳务关系下，对于发包人、分包人是否承担赔偿责任问题，《侵权责任法》第35条没有规定，我认为，2003年最高人民法院人身损害赔偿司法解释第11条第2款的规定仍然适用，虽然这一条文当时仅是针对劳务关系而规定的，但也可适用于劳动关系情况之下。该款规定了发包人、分包人的过错责任，符合侵权法过错责任原则和公平原则。因为实务中，发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应资质或者安全生产条件，却仍然发包，多是出于节省开资成本的目的，其本身具有过错，从一定意义上讲，与承包人构成了共同侵权，如果不让其承担责任，有失公平。因此，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。这一主张，也与2002年《安全生产法》的规定相一致。该法第16条规定，“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”该法第86条规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正……；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

　　下面举一个《最高人民法院公报》（1999年第5期第172-173页）上的案例加以说明。

　　【实例2】刘明诉第八工程公司、罗友敏工伤损害赔偿纠纷案

　　1998年8月27日，被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司眉山106线项目部与本公司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装，工程总价款26万余元，费用包干，同时还约定，施工中发生伤亡残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏组织民工安装。10月6日下午，原告刘明在安放道板下的胶垫时未按要求使用铁勾，直接用手放置，由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10吨的道板坠下，砸伤刘明的左手，后被司法鉴定为工伤七级伤残，刘明为治疗共花去医药费等5308余元。

　　眉山县人民法院审理查明，眉山106线西来堰大桥行车道板架设安装工程，无论从现场环境还是从施工单位的技术与设备看，都应当使用吊车直接起吊道板进行安装。采用人工安装，虽然开支费用减少，但是安全隐患增多。

　　眉山县人民法院审理认为，被告罗友敏作为承包人，招收原告刘明在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系，其作为承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装具有较高危险性，罗友敏应当采取相应安全措施，并临场加以监督和指导，但罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生安全事故。虽然刘明违反安全操作规则存在过失，但其并非铁道建设专业人员，且违章情节较轻，因此不能免除罗友敏的民事责任。被告第八工程公司作为施工企业，在有条件采取危险性较小的施工方法的情况下，为了解省成本而将工程发包给个人，采取人工安装，增加了劳动者的风险，该公司在与罗友敏在合同中有关“发生伤亡残事故，由罗友敏负责”的约定，将只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》和《劳动法》有关规定，属于无效条款，不受法律保护。

　　最后，眉山县人民法院判决，罗友敏给付刘明医疗费、误工费等各项损失18679.56元，第八工程公司负连带赔偿责任。