【基本案情】

　　2000年10月12日，鸡西市某粮油经销公司经理沈某委托去B市办事的某个体商行经理刘某，将该公司的营业执照副本和盖有公司合同专用章的空白合同转交给公司驻哈尔滨市办事处的孙某。刘某到哈后因故转交不成。数日后，刘某得知哈市某粮油加工厂欲购豆粕，便持有粮油经销公司的执照和空白合同书与加工厂签订了供应一千吨豆粕的合同。同年10月20日，加工厂按合同的约定，将10万元定金款汇入个体商行账户。此后，刘某组织货源不成，致使合同无法履行，加工厂要求个体商行经理刘某双倍返还定金20万元。11月末，商行只返给工厂定金12万元。12月中旬，商行倒闭，经理刘某下落不明。工厂便找到粮油经销公司，经理沈某以该合同非公司人员所为拒绝承担责任。工厂遂向人民法院提起诉讼，要求粮油经销公司返还定金8万元。

　　法院经审理认为：个体商行经理刘某虽无代理权，但因其持有被告粮油经销公司的营业执照副本和盖有公司合同专用章的空白合同书，因此使相对人原告粮油加工厂有理由相信其有代理权，构成表见代理，因此原告加工厂要求被告经销公司承担责任的诉讼请求应予以支持。

　　【意见分歧】

　　本案在审理过程中对刘某以某粮油经销公司的名义签订的合同是否有效问题有两种不同处理意见：

　　第一种意见认为：合同无效。本案刘某的行为没有某粮油经销公司的授权，事后亦未取得该公司的追认，因此刘某的行为应由其本人承担法律责任，与某粮油经销公司无关。

　　第二种意见认为：合同有效。刘某虽没有代理权，但其持有某粮油公司的热照和空白合同书，足以使相对人加工厂认为其有代理权，因此刘某的行为属于表见代理，应由某粮油公司承担相应责任。

　　【案件评析】

　　笔者同意第二种意见。具体理由如下：

　　第一、行为人没有代理权，即，行为人没有获得本人的授权。如果行为人具有代理权或者本人曾经向第三人表示其已向行为人授权，则无论本人的授权是否明确，行为人的行为都构成有权代理，而非无权代理。

    第二、相对人有合理的理由相信行为人有代理权，即，行为人具有享有代理权的权利外观。权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能使相对人有充分的理由相信无权代理人已经获得了授权。判断是否构成权利外观，要注意以下三点：一是相对人而非其他人相信无权代理人有代理权。二是相对人相信无权代理人具有代理权，有合理的理由。一般认为，如果代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实，可认定为具有正当理由。三是确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。只有第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。

    第三、相对人主观上是善意的。何谓相对人具有善意，对此学者存在两种不同的理解。一种观点认为，善意是相对恶意而言的，就是指相对人不知道且不应当知道无权代理人并无代理权。第二种观点认为，善意是指主观上无过失。换言之，是指相对人在与无权代理人从事法律行为时，对于相信无权代理人具有代理权的事实，主观上没有过错。应当指出，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信，而不是从事交易以后才有理由相信。

    第四、权利外观的形成与本人有关。应当考虑权利外观是否基于本人的意志而形成？对此，在德国的理论和实务界存在着两种观点：否定说认为，表见代理保护的是第三人的信赖利益，不管本人对权利外观的形成是否有过错，都应当承认表见代理的效果。肯定说认为，如果本人对无权代理的事实并不知情，本人并没有形成权利外观。因此，从过错责任原则出发也不应当使本人承担责任。

　　结合上述论述，可以看到，在案件中，个体商行经理刘某虽无代理权，但因其持有粮油经销公司的营业执照副本和盖有公司合同专用章的空白合同书，因此使相对人粮油加工厂有理由相信其有代理权，构成表见代理，加工厂要求经销公司承担责任，是有根据的。

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