一、刑法对非国有单位内部准国家工作人员的规定

     我国刑法第九十三条第一款规定，刑法意义的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员；第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。国家工作人员不一定就是国家机关工作人员[1]，刑事法理论上将不在国家机关中任职，而以国家工作人员论的人员，称为准国家工作人员[2]。准国家工作人员违反职务廉洁性，可以构成贪污罪、挪用公款罪等国家工作人员为主体的犯罪。如何准确认定非国有单位内部准国家工作人员，对我国当前反腐败斗争及打击经济领域犯罪具有重大意义。

     二、对涉及非国有单位内部准国家工作人员认定的

     相关司法解释及规范性文件的引述分析

　　(一) 对《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释 [2001] 17号）的引述分析

　　2001年5月23日最高人民法院发布的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对于其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　该司法解释完全遵照刑法第93条的规定，重申了准国家工作人员必须是受国有公司、企业、事业单位委派，在非国有单位中从事公务的人员。没有经过国有单位委派，在非国有单位从事管理工作的人员不属国家工作人员。但对委派的具体方式及何为从事公务没有进一步说明。

　　(二) 对《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003 ]167号)的引述分析

　　2003年11月17日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)，认为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员(准国家工作人员)是指在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理工作的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员外，不以国家工作人员论。《会议纪要》对何为委派亦做出了明确的界定，认为委派即委任、派遣，其形式多种多样，任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业 、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为准国家工作人员。

　　在《会议纪要》之前，对非国有单位中准国家工作人员的认定，曾存在“公务论”和“身份论”[3]之争，1995年11月7日最高人民检察院公布的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》及1995年12月25日最高人民法院公布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，分别采纳了“公务论”、“身份论”的观点，“两高”司法解释的冲突对此以后的司法实践产生了深远的影响。《会议纪要》基本采纳了高检院的意见，即不论被委派的人以前是何身份(是否具有国家工作人员身份)，只要被国有单位委派到非国有单位从事公务活动，就可以认定为准国家工作人员。

　　在《会议纪要》之前，对何为“从事公务”，理论界也曾长期存在争议。第一种意见认为从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为” [4]；第二种意见认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”[5]；第三种意见认为从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”[6]。会议纪要基本采纳了第三种意见，只是履行公务活动的单位包括了非国有单位，即认为准国家工作人员在非国有单位从事公务是指代表国家、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，并认为“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等从事的工作，一般不认为是公务。

　　另外，对于何谓公务，公务与劳务是否是对应概念，公务与职务有何区别在理论界也有争议。所谓公务，在《辞源》[7]中的解释就是公事。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务[8]。一般认为公务带有国家管理的性质，而职务则包含社会管理的性质，公务的范围比职务狭窄[9]；也有人认为公务不是与劳务相对而言的概念，而是与私务（私人事务）相对而言的概念[10]。笔者认为，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，在其行使组织、领导、监督、管理活动中的职务行为就是公务行为，而无论是国家机关还是企业、事业单位及其他组织、团体，在其以平等的民事主体的身份，指派其工作人员参与社会活动时，其工作人员的行为虽系职务行为，但不是公务行为。

　　根据《批复》的规定及《会议纪要》的精神，在数量极为庞大的国有控股参股公司员工中，能够以准国家工作人员论的只能是极少数处于企业管理层顶端的少数高管人员，包括董事、监事和高级经理层人员。企业中层及中层以下管理人员均不再具备准国家工作人员的身份。随着我国经济体制改革的深化，大部分国有企业改制为国有控股、参股企业，按照公司法和现代企业制度的要求建立了以董事会为核心的公司治理机制。对于国有单位直接任命或指派到这些国有资本参股、控股公司中的专职党务干部，如党委书记、纪委书记等及由国有单位提名、推荐，经股东会、董事会等法定程序产生的管理人员，应认定为准国家工作人员。其他未经国有单位任命、指派或提名推荐而在国有控股、参股公司从事组织、领导、监督、管理工作的人员，均不再属准国家工作人员。

　　 (三)对《最高人民法院 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号)的引述分析

　　国有控股企业大部分管理人员不再是准国家工作人员，以上司法解释及规范性文件的规定与当前国有控股企业管理运营的现状及社会公众的主流看法并不相符。绝大多数国有控股企业尤其是掌握国家经济命脉的大型、超大型国有垄断性股份制企业，国家对其监督控制的力度不亚于纯国有资本企业。如中国石油化工集团、中国石油天然气集团虽系纯国有企业，但上述国有企业集团的核心资产已改制为中石油、中石化这样的在国内外上市的股分公司，这些企业总公司高级管理人员与其控股母公司(纯国有公司)管理层一般是同一套人马，属准国家工作人员不存在争议，但对这类国有改制企业中省级分公司、市级分公司领导班子及中层管理人员的身份如果认定，理论界、司法实践中存在很大争议。2010年12月2日最高人民法院下发的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对如何认定非国有单位内部准国家工作人员有了新的突破，可以做为解决以上问题的依据。

　　《意见》第六条规定：经国家机关、国有公司、企业事业单位提名、推荐、任命、批准等， 在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

　　《意见》第七条对国家出资企业的概念给予了明确界定：国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

　　《意见》第六条第二款对准国家工作人员的规定与刑法第九十三条第二款相比，有实质性的突破，具体表现在两个方面：一是刑法第九十三条第二款及以往的司法解释、规范性文件，均要求非国有单位内部的准国家工作人员必须经过国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派(来自非国有单位之外的委派)，而《意见》第六条第二款规定经非国有单位内部“负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，也可以成为准国家工作人员，即不经过国有单位的外部委派，在非国有单位内部可以直接产生准国家工作人员；二是在非国有单位内部产生的准国家工作员既可以存在于国有资本控股、参股的总公司，也可以存在于其下属各级分支机构中。

　　《意见》没有对国有资本控股公司、国有资本参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织做出明确界定，但根据国有资产管理法及国有资产监督、管理行政法规的相关规定及公司法，国务院及地方各级政府履行出资人职责，对非国有公司中国有资产实行监督、管理的方式是：通过委派、任命、批准、推荐股东代表、董事会成员、监事会成员，掌控公司高级管理人员，达到对国有资产的监督管理目的。上文已经论述了原纯国有企业按照公司法和现代企业制度的要求，在改制为国有控股、参股企业后均建立了以董事会为核心的公司治理机制。公司内部不可能存在专门的“负有管理、监督国有资产职责的组织” (以下简称“组织”)，那么在国有资本控股公司中，公司管理层的决策实际体现的是代表国有资本的股东或董事的意图，公司股东会或董事会、经理办公会等组织当然对国有资产负有管理、监督职责，由这些“组织”任命的下属省级、市级分支机构中从事公务的人员，应认定为准国家工作人员。

　　在国有资本参股公司内部，因公司董事会成员并不都是经过国有单位委派的，那么由董事会认命的公司管理层并不能认定为“组织”。但实践中在国有资本参股公司中，有些国有资本所占份额达不到51%以上，但在公司股本构成中仍属最大股东，在公司实际经营管理过程中，起到了控股的作用，那么此时公司管理层也可以认定为负有管理、监督国有资产职责的组织，由其认命的公司各级管理人员也应认定为准国家工作人员；另外有些国有企业通过改制转变为国有资本参股公司后，仍保留了“党政联席会议”制度。笔者认为，股份公司内部的党组织可以认定为对国有资产负有监督管理职责的组织，那么对经“党政联席会议”任命的公司中层管理人员也可以认定为准国家工作人员。

　　国有控股、参股企业独立董事一般由大股东提名。由国有单位提名的独立董事，虽然对全体股东承担诚信与勤勉的义务，维护公司整体利益，但在其发行职责过程中，同时也是对国有资产的监督、管理，所以应认定为准国家工作人员。

　　三、对如何界定非国有单位内部准国家

　　工作人员的具体意见

　　（一）根据以上的引述分析可得出的结论

　　1、对经国有单位委派，在非国有单位从事公务人员，无论被委派前是否具有国家工作人员身份，均属准国家工作人员。

　　2、在国有资本控股公司中，公司管理层及由其任命的下属各级分支机构管理人员，应认定为准国家工作人员。

　　3、在国有资本参股公司中，受国务院及地方各级人民政府国资委委派的股东代表、董事会成员、监事会成员及经委派单位批准的公司经理层管理人员，应认定为准国家工作人员。

　　4、国有资本起实际控股作用的参股公司管理层任命的公司管理人员，应认定为准国家工作人员。

　　5、国家出资企业内部的党组织可认定为负有管理、监督国有资产职责的组织，经党组织批准或经“党政联席会议”任命的中层管理人员，可认定为准国家工作人员。

　　6、国家出资企业中经国有单位推荐、提名的独立董事，属准国家工作人员。

　　（二）认定非国有单位内部准国家工作人员应注意的问题

　　法律条文、司法解释、会议纪要、法律适用意见具有不同的位阶。以上《批复》完全遵照刑法第九十三条的规定，从发布之日起就应遵照执行；《会议纪要》本身没有法律效力，只是对刑法第九十三条所存在的争议在理论上作出了统一认识的解释，供司法实践中参照执行，但事实上在人民法院审判实践中起到了司法解释的作用；而《意见》同样不是司法解释，而且其规定实际上已经突破了刑法第九十三条对准国家工作人员的限定范围，属对法律条文的扩张解释。按照《最高人民法院 最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字[2001]5号)司法解释第一条的规定，对于新的司法实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。可见最高司法机关规定的对司法解释的适用原则也是遵照“从旧兼从轻”的原则，那么对于位阶低于司法解释的《意见》的适用，更应坚持“从旧兼从轻”的原则。上文已经提到，《意见》对非国有单位内部准国家工作人员的认定范围，明显大于刑法第九十三条第二款及在前的司法解释，所以对《意见》发布前非国有单位内部没有受到国有单位外部委派从事公务的人员，不应认定为准国家工作人员，其利用职务之便实施的职务犯罪行为，应定为职务侵占罪或挪用资金罪，而非构成贪污罪或挪用公款罪。

     参考文献

[1] 参见侯国云 白岫云.新刑法疑难问题解析与适用.中国检察出版社，1998年版:第184、187页.

[2] 见赵秉志 于志刚 孙勤.论国家工作人员的界定.法律科学.1999年第5期:第116页.

[3] 龚文兵.论刑法中的国家工作人员.载于2010年11月13日法律教育网.

[4] 张穹主编.修订刑法条文实用概说.中国检察出版社，1998年版：第111页.

[5] 刘家琛主编.新刑法条文释义.人民法院出版，1997年版：第1660页.

[6] 赵秉志主编.新刑法教程.中国人民大学出版社，1997年版：第780页.

[7] 广东 广西 湖南辞源修订组 商务印书馆修订组. 辞源.商务印书馆，1918年第一版第一册：第312页.

[8] 中国社会科学语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.商务印书馆，2002年版：第436页.

[9] 孙廉 尹伊君.国家工作人员职务犯罪论.法学研究.1998年第4期.

[10]肖中华.贪污贿赂罪疑难解析.上海人民出版社，2006年版：第23页.