（一）首部

　　1.判决书字号

　　一审判决书：黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第1206号。

　　二审判决书：黑龙江省鸡西市中级人民法院（2012）鸡民终字第607号。

　　2.案由：合伙协议纠纷。

　　3.诉讼双方

　　原告（被上诉人）：宋某，女，汉族，住鸡西市鸡冠区绿海小区。

　　被告（上诉人）：王某，女，汉族，住鸡西市鸡冠区绿海小区。

　　4.审级：二审。

　　5.审判机关和审判组织

　　一审法院：黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：贾玉芳；代理审判员：刘玉玲、谭宝昌。

　　二审法院：黑龙江省鸡西市中级人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：郭瑛；审判员：周德艳；代理审判员孟春光。

　　6.审结时间

　　一审审结时间：2012年9月10日。

　　二审审结时间：2013年1月9日。

　　（二）一审诉辩主张

　　1.原告宋某诉称

　　2010年4月，原告家与被告家口头商定共同出资合伙经营免烧砖厂，确定在鸡西市劳教所院内并以被告名义进行了个体工商注册，字号为鸡西市鸡冠区某建筑材料厂。原告先后出资50多万元购买机器设备和交纳各种费用等。砖厂生产并顺利销售后，原告多次与被告协商对各自出资和砖厂销售回款情况等进行对账和清算，被告却假借种种理由不肯清算，并私自清回货款。故原告诉至法院，要求被告返回原告合伙投入54万元及合伙的盈利收入，解除合伙关系立即同原告进行散伙清算，并依法分割合伙财产及债权。

　　2.被告王某辩称

　　原告起诉事实不存在，原、被告是借贷关系并约定利息。因双方不是合伙关系，故应当驳回原告的诉讼请求。

　　（三）一审事实和证据

　　黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院经公开审理查明：被告王某与赵某系夫妻关系，二人从2000年起在鸡西市劳动教养管理所院内经营砖厂。原告宋某与赵某某系夫妻关系，2010年4月，原告宋某家投资，与被告王某家合伙经营免烧砖厂，并以被告王某的名义办理了个体工商户营业执照，字号名称为鸡西市鸡冠区某建筑材料厂，但双方未签订书面合伙协议。2011年5月，因鸡西市劳教所盖楼进不去车，企业停产。

　　2011年6月6日，原告诉至法院，提出原告多次找被告要求对各自出资和砖厂销售回款情况进行对帐和清算，因被告拒不配合，不履行合伙义务已无法继续经营，与被告多次协商散伙清算问题未果，故请求法院判令被告返回原告合伙投入54万元及盈利收入，解除合伙关系立即同原告进行散伙清算，并依法分割合伙财产及债权。被告对原告所述有异议，提出双方不是合伙关系，被告是于2010年4月向赵某福借款11万元，2011年5月偿还了7,950元，余款未还。

　　原告向法院提交了砖厂投入、支出的所有票据、所有购砖小票、以及合伙期间自记的流水帐。原告自述对砖厂投资54万元，在原告对外收回砖款后继续投资，总计投资61万元，被告没有用现金投资，用被告原有的三台旧机器设备、劳教所人员干活给付劳务费6万元、一台沃尔沃汽车、价值三万元的炉灰进行投资。原告提出投资54万元中有20万元购买制砖机器4台，34万元用来买水泥、沙子及给工人开资、交电费。

　　另查，现砖厂有制砖机七台、搅拌机四台、传送机五台、价值10万元的八孔砖，以上设备及物品均在砖厂院内。原告对制砖机、搅拌机、传送机现值议价为10万元，被告对设备现值议价为30万元。原告处有收回的砖款6万元。被告对其收回的砖款数额说不清，提出家中记有帐本，但在法院规定的期限内未提交。原告提出合伙企业现有债权84万余元，现被告已结回多少，尚有多少债权不清楚，只能提交欠款人购买砖的小票，被告提出原告所述债权数额不对，有多少债权说不清楚，帐本在家中可以庭后提交，但在法院规定的期限内未提交。根据原告已提交的证据及申请法院调取的证据体现，被告处收回的砖款数额为在大唐B厂收回砖款260,000元、在鸡西市S建筑工程有限公司收回砖款85,000元、在鸡西市M建筑工程公司收回砖款110,000元、在财政局工程王某某处收回砖款70,000元，以上合计525,000元。双方合伙期间无债务。双方合伙期间未进行利润分配。

　　诉讼中，原告申请对双方合伙期间的各自出资情况以及合伙盈亏进行鉴定，经本院委托鸡西Z有限责任会计师事务所进行鉴定，鉴定机构接受委托后，提出因原、被告双方无书面合伙协议，且双方对是否为合伙关系存在分歧，所以仅凭原告提供的支出票据对各自出资情况无法进行鉴定，合伙盈亏情况的鉴定，需原、被告配合法院对已提供的收入、支出凭据进行逐一认定，否则，双方合伙期间的合伙盈亏无法鉴定。因未达到鉴定条件，故双方合伙期间的合伙盈亏未鉴定。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1.视听资料。

　　2.合伙投入自记帐目及票据。

　　3.某建筑材料厂工商档案。

　　4.证人证言。

　　5.庞某证明、付严某款明细、严某收条、严某收据3张。

　　6. 申请法院调取的鸡西市S建筑工程有限公司往来明细、鸡西市M建筑工程公司2010年至今的债务往来明细、财政局工程往来明细、2010年4月19日宋某汇给李某的汇款10万元凭条。

　　7.收据7张、收条2张、鸡西市G建筑机械经销公司票据1张、流水账10页、H建筑公司购买凭证80张、H建筑公司购买凭证84张、红砖验收小票17张、收据1张、出库单5张、保管明细账、手抄本费用。

　　8.2010年4月20日转让砖机设备生产线协议。

　　9.2010年三大队砖厂生产统计明细。

　　10.鸡西市劳动教养管理所财务科证明。

　　11.当事人陈述及庭审笔录等证据。

　　（四）一审判案理由

　　黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院认为：

　　原告宋某虽未向法庭提供与被告王某合伙的协议，但从原告提供的2010年5月起砖厂对外支出的各种票据、所有购砖凭证、证人于洪开等人的证人证言以及被告的录音资料的证据足以认定原、被告两家合伙关系成立，现原告以其个人名义起诉被告王某个人符合法律规定，本院准予。虽然原告自述先期投入54万元，后又陆续用其收回的砖款继续投资，总计投资61万元，但其向法庭提供的证据不足以认定原、被告合伙期间的投资数额，且又无法对合伙期间的盈亏进行鉴定，加之双方合伙期间对利润分配约定不明，因此无法确定双方的具体投资数额及利润分配比例，故对约定不明的按5:5比例分配利润及清算合伙现有资产。现被告认为合伙企业设备现值30万元，因被告出价较高，故此设备归被告所有，由被告返还给原告15万元；双方均认可砖款价值数额10万元，因砖与设备均堆放在砖厂院内，由于设备已分配归被告所有，故亦将砖与设备共同归被告所有，由被告返给原告砖款5万元。现已查明被告已自行收回砖款525,000元，被告在法院规定的期限内未提供回款明细及帐本，故以此数额确定被告自行收回砖款数额，由被告返还给原告一半砖款262,500元。因原告自认有6万元砖款在其处，故此款原告亦应返还3万元给被告。虽然原告提出合伙企业仍有债权未结，但因原、被告双方均未提供有效证据予以证实，现债权不明确，本院无法确定数额予以分配。被告提出原、被告不是合伙关系，是向原告借款11万元的辩解理由不成立，本院不予采信。

　　（五）一审定案结论

　　黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、第五十四条之规定，判决如下：

　　一、解除原告宋某与被告王某之间的合伙关系；

　　二、鸡西市鸡冠区某建筑材料厂内的制砖机七台、搅拌机四台、传送机五台、八孔砖归被告王某所有，被告王某于本判决生效后一个月内返给原告宋某现金20万元；

　　三、被告王某处有收回的砖款525,000元，于本判决生效后一个月内给付原告宋某262,500元；

　　四、原告宋某处有收回的砖款60,000元，于本判决生效后一个月内给付被告王某30,000元；

　　以上二、三、四项合并,被告王某于本判决生效后一个月内给付原告宋某432,500元。

　　如果被告王某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费9,200元，由原告宋某承担1,075元，由被告王某承担8,125元，此款原告宋某已预付，被告王某在给付上款时一并给付原告宋某。

　　（六）二审情况

　　1.二审诉辩主张

　　（1）上诉人王某诉称

　　1）原审认定合伙的事实不清，证据不足。被上诉人之所以掌握了全部生产、销售杜撰，是因为被上诉人弟弟是砖厂保管员；录音资料的取得不合法，不应采信；证人中有被上诉人开除的职工，其余证人均与被上诉人有利害关，证言均不应采信。2）即使原审认定双方存在合伙关系，那么被上诉人所述投资的数额也不清，判决认定合伙财产的数额错误、将砖厂设备按30万元价格分配给上诉人错误。被上诉人银行存折和其自记的流水帐目不能作为证据使用；原审在上诉人财务人员外出，不能在举证期间内提交财务账目的情况下，未给延期举证的时间，导致判决认定的财产数额与实际相差巨大；原审仅凭上诉人所述砖厂设备约30万元就将设备分配给上诉人依据不足，财产应评估作价，不应将设备判归上诉人。

　　（2）被上诉人王某辩称

　　上诉人的请求无事实和法律依据，请求维持一审判决。

　　2.二审事实和证据

　　黑龙江省鸡西市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

　　3.二审判案理由

　　黑龙江省鸡西市中级人民法院经审理认为：上诉人对砖厂经营管理的往来票据均在被上诉人手中，部分票据有被上诉人丈夫赵某某签字以及被上诉人收取部分砖款的事实不能做出合理解释。上诉人对录音资料中声音的真实性并不持异议，对录音内容也不申请鉴定，因此录音资料可以作为定案依据，录音内容能够体双方系合伙关系。被上诉人提供的证人非其近亲属，且案件的处理结果对证人的权利义务并无影响，因此证人与被上诉人并无利害关系，证言应予以采信，证言内容也能够体现双方系合伙关系。综上，上诉人与被上诉人虽无书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，应认定合伙关系。上诉人未能举示证据证实合伙财产的数额，也未提供证据证实曾口头或书面向原审法院申请延期举证，且直至二审开庭其也未能提供财务账簿资料，故原审认定合伙财产数额正确，上诉人主张原审未给其延期举证的时间，导致判决认定的财产数额与实际相差巨大的上诉理由不能成立。因砖厂现存设备价值30万元系上诉人的自认，故原审按双方议价结果选取高值作价并不违反法律规定。因上诉人对设备的出价高，且砖厂登记在其名下，设备归其所有更便于管理和处分，故原审将设备判归上诉人所有，并由上诉人折价返还被上诉人相应价款并不违反法律规定。原审并未按被上诉人提供的银行存折和自记的流水帐目认定其投资数额，而是认定双方投资数额无法确定，在此情况下，按5：5的比例分配利润及清算并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

　　4.二审定案结论

　　黑龙江省鸡西市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费9 200元由上诉人负担。

　　（七）解说

　　本案是典型的民事案件中关于确认合伙关系的案件。本案的关键问题在于：原、被告双方未签订书面的合伙协议，且被告不认可双方存在合伙关系的事实。那么，通过原告提供的视听资料及证人证言能否确认双方经口头协议，成立合伙关系？如确认双方存在合伙关系，那么，原、被告双方对合伙投资的数额、盈余分配未做明确约定，原告要求解除合法关系，分割合伙财产，法院应如何进行处理？

　　依我国《民法通则》的规定，公民之间的合伙为个人合伙。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙一般具有以下几个特点：其一是由两个以上的公民即自然人组成；其二是由各个成员共同出资；其三是一种共同的经营关系；其四是基于合伙协议即各方的共同意思表而成立。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”按照这一规定，合伙协议应当采用书面形式。但是在生活中，有很多公民个人因为亲属、朋友等方面的关系，双方并未有签订合伙协议，而且基于双方的口头商订。这样，一旦双方在合伙经济的过程中存在纠纷，如何确认双方的合伙关系就很困难。虽然最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定了口头合伙协议的成立。然而口头合伙协议的成立有严格的条件，因为口头协议经常由于各方意见不一，相互否认，难以据以认定。

　　本案就是一个比较典型的案例。本案中，被告一直否认双方存在合伙关系而辩称是借贷关系，在法院开庭审理的过程中，原告提供了与被告通话的录音资料及与证人证言确定双方合伙关系的成立。两审法院在确认双方存在合伙关系的依据上不仅仅依据录音资料及证人证言，而且还通过原告提供的双方经营砖厂往来的票据全部在原告手中以及部分票据有原告丈夫签字等这一客观事实来确认双方合伙关系的存在，可以说，这样就比较客观、充分的确认了原、被告双方之间的合伙关系。

　　然而，确认了双方的合伙关系后，如何确定双方的投资数额、盈余分配就又成为了另一个难点。由于被告的拒不配合，原告向法庭提交的证据也不足认定原、被告合伙期间的投资数额，且又无法对合伙期间的盈亏进行鉴定，加之双方合伙期间对利润分配约定不明，因此无法确定双方的具体投资数额及利润分配比例，故对约定不明的按5:5比例分配利润及清算合伙现有资产意见就显得更为公平了。