《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》对申请人因被申请人不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关应如何处理作出了相关规定。但对在行政复议过程中，被申请人主动履行了法定职责，行政复议机关应作出怎样的行政复议决定却没有明确规定，从而使人民法院审理此类案件陷入僵局。笔者在此，仅以自身多年的行政审判实践，就这一立法缺失提出粗浅建议，不当之处敬请指正。
一、履行法定职责案件的复议处理规定
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。”同时，《中华人民共和国行政复议法实施条例》又分别不同情形作出了细化规定。
1、责令履行的情形。经审查，确实存在被申请人未依法履行法定职责情形的，决定被申请人在一定期限内履行。该内容主要体现在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十四条中，即“依照行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定，被申请人不履行法定职责的，行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。”
2、决定驳回行政复议申请的情形。该内容体现在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项中，即“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；”从上述规定可以看出，有两种情形可以作出驳回行政复议申请的决定：一是受理后行政复议机关发现被申请人没有相应的法定职责的，二是在受理前申请人已经履行了法定职责的。
3、在受理后被申请人履行了法定职责，申请人撤回行政复议申请的情形。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条规定：“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法申请撤回行政复议申请的除外。”第三十八条第一款规定：“申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。”从上述规定可以看出，行政复议机关受理申请人不服被申请人不履行法定职责的申请后，在行政复议决定作出前，被申请人主动履行了法定职责，属改变原具体行政行为（即不作为）的情形，此时如果申请人对被申请人主动履行法定职责的行为认可，并申请撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，申请人即可撤回。
二、对被申请人在行政复议程序中履行职责后，申请人不同意撤回行政复议申请的立法思考
由于行政复议立法的缺失，对于在行政复议机关受理申请后，被申请人才履行职责，且申请人不同意撤回行政复议申请的情形，行政复议机关应如何作出决定并无明确规定，造成行政复议及行政审判无从决断。为此引起的争议不断，有识之士分别提出了以下几种处理观点：
（一）作出责令履行的行政复议决定。理由：既然在申请人申请行政复议前，被申请人确实存在未依法履行法定职责的情形，行政机关受理申请后查实的，就应当依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项的规定，作出期限履行的行政复议决定。
（二）作出驳回行政复议申请的行政复议决定。理由：虽然在申请人申请行政复议前，被申请人确实存在未依法履行法定职责的情形，但在行政复议机关受理申请后，被申请人已主动纠错，依法履行了法定职责，申请人不同意撤回申请，继续纠缠已无实际意义，亦无道理。因此，应作出驳回申请人的行政复议申请的决定。
（三）作出确认不履行职责违法的行政复议决定。理由：既然被申请人在受理后自行履行了职责，应视为是其对以前不履行职责的行为违法的一种默认，申请人又不同意撤回申请，复议机关应作出确认违法的行政复议决定。
笔者同意第三种观点。主要基于以下考虑：1、被申请人在行政复议决定作出前已自行纠错，履行了申请人申请的法定职责，行政复议机关再作出责令履行的行政复议决定显然已没有实际意义。2、在受理行政复议申请后，被申请人自行履行了申请人申请的法定职责，已充分说明申请人申请的理由成立，如果行政机关仅以申请人不同意撤回申请而驳回申请人的申请，显然违背了公正原则。3、应当充分保护申请人的请求权。被申请人虽然已经履行了申请人希望履行的职责，但往往由于被申请人之前的不作为给申请人造成了心理伤害或物质损害，申请人心存不满而坚决不同意撤回申请，要求行政复议机关作出一个明确的决定。此时，行政复议机关应当遵循行政复议是依申请而为的原则，充分尊重申请人选择的请求权，根据申请人的请求作出相应的处理决定。4、参照行政诉讼法立法规定，作出确认违法的行政复议决定是补充立法缺陷的首选。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”第五十七条第二款第（一）项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。”由上述规定可以看出，原告因被告不作为提起行政诉讼，人民法院受理后，如果被告在判决前履行了法定职责而原告不同意撤诉的，人民法院仍应对原诉不履行法定职责行为进行合法性审查，如不履行职责确属违法的，应作出确认违法的判决。借鉴行政诉讼立法的上述规定，笔者认为，行政复议机关对受理后至决定作出前，被申请人履行了申请人申请的法定职责，而申请人不同意撤回申请时，行政复议机关应在审查原履行职责行为违法的前提下，作出确认不履行职责违法的行政复议决定，从而保护申请人的合法权益。
为弥补上述立法缺陷，笔者建议尽早在《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》相应的章节中就此情形增加确认违法决定的条款。