【基本案情】

　　2011年12月3日，原告张某在被告中国平安保险股份有限公司某分公司为其所有的鲁L-B5911号自卸车投保了商业第三者责任险（赔偿限额为20万元）。2012年9月25日此保险车辆与丁某驾驶的鲁L04257号二轮摩托车相撞，两车均受损，丁某经抢救无效死亡。2012年12月7日，日照经济开发区人民法院判令原告在机动车交通事故责任强制保险理赔范围外给付死者家属各项赔偿款共计164029.60元。原告履行给付义务后，于2012年2月1日向被告申请理赔，2012年3月20日，被告仅赔付原告143576.64元，被告以中国平安机动车保险条款（2009版）规定精神损害赔偿不属于商业第三者责任险理赔范围，属于附加险的一种为由拒赔原告已给付死者家属的精神抚慰金4500元，并以被保险车辆肇事时超载为由，依据中国平安机动车保险条款（2009版）第十四条规定商业第三者责任险百分之十绝对免赔率减赔15952.96元。原告认为，虽然被告在保险单中告知原告要仔细阅读保险条款，特别是责任免除条款，但被告与其订立保险合同时未向其出示保险条款，也未向其明确说明免责条款的相关情况，所以免责条款不应产生效力，被告应全额赔付，故引发本案。

　　【争议焦点】

　　被告拒赔依据的免责条款是否产生效力？

　　【法官评析】

　　首先，保险公司应履行对免责条款的提示、说明义务，否则保险免责条款无效。

　　《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”这是保险法最大诚实信用原则对保险人的要求。保险公司作为保险合同格式条款的制定者，其在保险法律关系中处于优势地位。为保护不特定多数投保人的利益，法律强制规定保险合同中的免责条款，保险公司必须对投保人做出提示、说明，否则该条款无效，不具备法律效力。所以在订立保险合同时，保险人必须对投保人明确说明该免责条款的确切含义，只有保险人向投保人说明了相关情况，投保人才有可能选择是否投保。如果该免责条款虽在保险合同中约定，但保险公司在订立合同时未做出说明，保险公司则不能据此免责。

　　最高人民法院研究室2000年1月24日给甘肃省高级人民法院《关于对(保险法)第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(法研[2000]5号)对此条款的解释为：“对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”本案中虽然被告在保险单中告知原告要仔细阅读保险条款，特别是责任免除条款，但是并未对免责条款的概念、内容及其法律后果等向原告做出解释。被告仅向原告作出提示，不符合《保险法》及《最高法释》对“明确说明”的要求。

　　其次，被告是否履行提示、说明义务的举证责任。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条第二项规定“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

　　另外关于当事人的举证责任，根据《民诉法》第64条第1款的规定“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”。这就是“谁主张，谁举证”原则。进而对合同纠纷案件，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称证据规定）第5条第2 款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

　　保险人的说明义务是保险法最大诚信原则的要求，对投保人的缔约告知与说明义务就是最大诚信原则在保险立法上的体现。保险双方当事人的权利和义务是通过保险合同来体现。保险合同是双务、有偿、诺成、非要式合同。保险人的说明义务有特定含义，它指保险人在合同订立阶段保险人向投保人负担对合同条款进行明确陈述、解释的义务。 因此，它是先合同义务，此义务也是保险人的法定义务，即直接源于保险法的规定，而不基于当事人的约定而产生，保险人必须主动履行该义务，不以投保人要求说明为条件。本案被告须按照《证据规定》第5条第2 款之规定对其是否履行了法定的先合同说明义务承担举证责任。

　　依照《证据规定》第7条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定。以被告更易接近保险单证，他对保险知识与产品知识的把握强于原告，信息处理也优势于原告，争议事实的有关证据材料大都处于被告的支配与控制之下，其举证能力强于原告等原因，也应把举证责任分配给被告。所以被告保险公司应承担是否履行提示、明确说明义务的举证责任。

　　再次，被告将精神损害赔偿在商业第三者责任险中剥离，单独列为附加险是否违反法律违反《保险法》的规定。

   《保险法》第六十四条第四款规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”这是《保险法》对责任保险下的定义。精神损害赔偿本身就是被保险人依法对第三者应负赔偿责任中的一种，根据立法原意及责任保险的定义，精神损害赔偿应属于责任保险的保险标的，应该在第三者责任险的理赔范围之中。本案中被告将精神损害赔偿从第三者责任险中分离，定为附加险，应认定违反法律强制性规定。

　　被告单独设立精神损害附加险条款是免除其责任，加重原告责任，排除原告权利的行为。在没有对原告进行说明的情况下，根据《合同法解释二》第十条的规定精神损害附加险也应确定为无效条款。

　　综上，被告未举证证明在与原告订立保险合同时，已履行了对免责条款的明确说明义务，应承担举证不能的法律后果，本案中关于免责条款的规定应判定无效，被告应履行全额赔付义务。

　　值得注意的是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）自2013年6月8日起施行。该解释第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”具体到本案中，超载是法律、行政法规中的禁止性规定情形，被告将这一情形作为保险合同免责条款的免责事由，仅需向原告履行提示义务，本案中被告已在保险单中告知原告要仔细阅读保险条款，特别是责任免除条款，这就表明被告已履行提示义务，依据该司法解释的规定，超载免责条款产生效力，被告可拒付此部分理赔款。