【关键词】  商品房预售行政许可  法定条件  实质性审查

　　【裁判要旨】

　　作为房屋预售行政许可的行政管理部门，在对申请人的房屋预售行政许可申请进行审查时，对准予行政许可的法定条件是不但要做形式上的把握，而且还要对法定条件要件进行全面的实质性审查，这是决定行政管理部门所作是否准予行政许可行政行为是否合法的关键。

     【相关法条】

　　1.《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第二十四条规定：“房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案”。《商品房预售管理办法》第一条规定：“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法”。

     【案件索引】

     黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠行初字第5号行政判决（2015年4月14日）。

     【基本案情】

　　被告鸡西市房产管理局以原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司申请的“星河公馆”A10#、A11#、 A12#楼房屋预售许可涉及的土地使用权已抵押为由，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款之规定，于2014年12月29日作出鸡房决字（2014）第01号不予行政许可决定决定不予行政许可。”被告向法院提供以下证据、依据：1.鸡房决字（2014）第01号不予行政许可决定书，证明鸡西市房产管理局已履行了法定职责，不予行政许可决定合法；2.2014年9月29日宁安市农村信用合作联社给鸡西市房产管理局的《通知函》；3.2012年7月3日宁安市农村信用合作联社营业部与原告签订的抵押担保合同、宁安市农村信用合作联社营业部与牡丹江均胜房地产置业有限公司签订的借款合同、原告取得的鸡冠国用（2012）第200015号土地使用证、宁安市农村信用合作联社营业部取得的鸡冠他项（2012）2009号土地他项权利证，共同证明原告申请房屋预售许可涉及房屋所使用的土地已被抵押；4.《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百九十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、第七条、第八条，是作出被诉不予行政许可决定的依据。

　　原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司诉称，原告申请房屋预售许可时提交了法定的相关材料，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《城市商品房预售管理办法》第五条规定商品房预售的法定条件，被告做出不予行政许可决定是错误的。不予行政许可决定中没有适用土地使用权抵押不予行政许可的法律依据，属适用法律、法规错误。被告提交的《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条与本案无关，因为申请预售时，抵押期限未届满，抵押权人尚未行使抵押权，原告仍享有土地使用权；且土地抵押时是在2012年7月3日，而申请预售涉及的商品房开工建设是在2014年8月，属土地抵押后新增财产，根据《中华人民共和国物权法》第二百条的规定，申请预售的房屋不属抵押财产，故不存在《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定的申请预售时需经抵押权人同意的问题。另外，在2014年4月2日和2014年7月31日，被告分别向原告颁发了“星河公馆”A1#至A9#楼、B1#、B2#楼、地下车库的商品房预售许可，接到这两次预售申请时，被告知道涉及的土地使用权已抵押，但仍颁发了预售许可证。此次申请预售许可的条件与前两次相同，被告却以土地已抵押为由作出不予许可决定，违背了实施行政许可应遵循的公正性原则和以往行政许可的惯例。综上，请求法院判决撤销不予行政许可决定，并责令被告重新作出准予行政许可的决定。原告向法院提供如下证据：1.鸡房决字（2014）第01号不予行政许可决定书，证明被告作出被诉不予行政许可决定中没有指明因土地抵押而不予许可的法律依据，属适用法律、法规错误；2.原告取得的鸡冠国用（2012）第200015号土地使用证、被告分别于2014年4月2日和2014年7月31日颁发给原告的鸡房预字第（换0001）号和鸡房预字第（0016）号商品房预售许可证，证明此次不予行政许可决定与此前的行政许可惯例相矛盾，违背行政许可公正性原则。

　　被告鸡西市房产管理局辩称，被告于2014年9月29日接到宁安市农村信用合作联社的《通知函》后，才得知“星河公馆”房地产项目土地使用权已办理了土地抵押登记。在此情况下，如果准予原告此次商品房预售许可的申请，原告就可以对房屋进行预售。一但预售，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条的规定，房屋转让时，房屋占用范围的土地必将随之一同转让，这恰恰又违反了《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，在没有征得抵押权人同意的情况下，抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。因此，被告作出不予行政许可决定是正确的。之前所作两次行政许可是在不知土地使用权已抵押的情况下作出的，不能因此推定此次不予行政许可决定错误。被诉不予行政许可决定已引用了《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，适用法律正确。不予行政许可决定中没有必要详细引用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的相关规定。综上，请求法院判决维持被诉不予行政许可决定。

　　2012年7月3日牡丹江均胜房地产置业有限公司与宁安市农村信用联社营业部签订借款合同，约定向宁安市农村信用联社营业部借款7000万元，期限三年；同日，原告以土地使用权作为借款担保物，与宁安市农村信用联社营业部签订了抵押担保合同；后于2012年7月12日申请办理了土地使用权登记，取得了位于鸡西市鸡冠区文化路南、康新路北侧、面积为55 553㎡的国有土地使用证，同日宁安市农村信用联社营业部办理了土地使用权抵押登记，取得了他项权证，其中标明土地抵押解除日期为2015年7月3日。2014年4月2日和2014年7月31日，原告取得了被告鸡西市房产管理局颁发的“星河公馆”A1#至A9#楼、B1#、B2#楼、地下车库的商品房预售许可证。2014年9月29日，宁安市农村信用联社向被告发出《通知函》，以“星河公馆”综合楼使用的国有土地已办理抵押登记为由，函告被告在未经宁安市农村信用联社同意的情况下，停止办理“星河公馆”A10#、A11#、A12#楼商品房预售许可。后原告于2014年12月份向被告提出“星河公馆”A10#、A11#、 A12#楼商品房预售许可申请，申请时提交了商品房预售许可申请表、营业执照、资质证书、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明、工程施工合同及施工进度说明、商品房预售方案、预测绘报告等材料。2014年12月26日鸡西市房产管理局受理后，以土地使用权已抵押为由，于2014年12月29日作出被诉不予行政许可决定，并于当日将不予行政许可决定书送达给了原告。原告不服，诉至法院。

     【裁判结果】

　　黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院于2015年4月14日作出（2015）鸡冠行初字第5号行政判决：驳回原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的诉讼请求。

     【裁判理由】

　　法院生效裁判认为：《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。第二十四条规定：“房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案”。原告在向被告申请“星河公馆”A10#、A11#、 A12#楼商品房预售许可时，虽然按照上述法规规定提交了相关文件，但其提交的国有土地使用证上已标明申请预售许可涉及的房屋所使用的土地已被抵押，原告对土地抵押的事实也予以认可，说明原告在申请商品房预售许可时，对准备预售的商品房所占用土地使用权的行使已受到限制。一旦准予其预售许可，商品房受让人将随时面临抵押权人为实现抵押权而依照《中华人民共和国物权法》第二百条的规定处分其买受房屋的风险，其合法权益势必受到损害。这恰恰违反了《商品房预售管理办法》第一条的规定的“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，……”的立法目的。综上，被告以土地使用权已抵押为由作出不予许可决定，理由充分，且符合立法目的。原告应予行政许可的理由不能成立。

　　【案例注解】

　　原告在申请行政许可时虽然向被告提交了符合《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和第二十四条规定的材料，形式上看已符合了取得房屋预售许可的法定条件。作为商品房预售许可的行政管理部门，在履行行政许可法定职责时，是仅进行形式上的审查，还是进行实质性审查，是判定被诉不予行政许可决定是否合法的关键。作为行政机关，在行使行政职权时，应尊重法律，从取得行政职权的立法目的出发，准确诠释法律赋予的职责。本案，是否准予商品房预售行政许可的依据来源于《商品房预售管理办法》。而《商品房预售管理办法》第一条即明确了其立法目的，就是为了“加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，……”。因此，作为房屋预售行政许可的行政管理部门，被告在审查原告行政许可申请时，除需审查申请人是否提交了所需的法定材料外，还应对提交的材料所承载的内容进行实质性审查。

　　从本案原告提交的材料来看，其确实取得了土地使用权证书，但该国有土地使用权证书标明的土地使用权已抵押。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（一）项之所以规定开发企业房地产开发企业预售商品房必须取得土地使用权证书，其目的是为了确保许可预售的商品房具备完整的土地使用权，以实现“维护商品房交易双方的合法权益”的立法目的。但本案原告申请预售许可房屋的土地使用权是处于抵押状态，说明土地使用权已受到限制，一旦准予许可预售，那么购买该房屋的买受人将随时面临抵押权人为实现抵押权而依照《中华人民共和国物权法》第二百条的规定处分其买受房屋的风险，其合法权益势必受到损害。因此，被告在进行实质性审查后，作出不予许可决定是合法的，法院判决驳回原告的诉讼请求正确。